La definición de las medidas cautelares según lo expresado por la doctrina es la siguiente: Para el teórico (Yaya Martínez, 2007, pág. 749): “es la figura jurídica determinada por la ley, mediante el cual el juez, de oficio o a solicitud del interesado, asegura anticipadamente que la providencia que acoja las pretensiones sea cumplida, en procura de la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial.”
Ahora (López Blanco, 2006, pág. 299) afirma: “providencias que, ya de oficio, o a petición de parte, puede adoptar el juez respecto de personas, pruebas o de bienes que pueden resultar afectados por la demora en las decisiones que se tomen dentro del juicio, siempre con carácter provisional y tendientes a asegurar el cabal cumplimiento de las determinaciones que se adopten por el juez y, especialmente, de la sentencia una vez quede ejecutoriada”.
Como lo afirman los teóricos es una figura jurídica o principio consagrado en la Ley, donde el juez tiene la facultad de solicitarla de oficio o bien puede ser solicitada por la parte interesada, cuyo objetivo es, que las declaraciones pecuniarias que se hagan a favor del demandante en la sentencia, sean anticipadamente garantizadas y cumplidas, según los derechos que se le reconozcan ala parte beneficiaria en la providencia final. Estas medidas preventivas cautelares pueden recaer sobre personas, pruebas o bienes, que pueden resultar afectados según la determinación final del juez, siempre mirándolas de carácter preventivo para el cabal cumplimiento de las decisiones judiciales si se llegaren a concretar, para que sirvan como garantía real y el derecho sea eficaz ante quien se le estaba vulnerando.
Para la Corte Constitucional en sentencia C- 379/2004, las medidas preventivas cautelares:
“son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido”.
El estado a través de las autoridades judiciales busca en esta figura la protección de manera provisional durante el transcurso del proceso un aparente derecho que se encuentra en litigio, cuyo cumplimiento pudiese ser garantizado con la decisión final en la sentencia, de acuerdo a ello, el objetivo primordial de la medida cautelar es que la sentencia no sea ilusoria y sus pretensiones sean pagadas en la realidad, lo cual blindaría el derecho logrado en el juicio.
No obstante a ello estas medidas cautelares tienen amplio sustento constitucional, de allí que la Corte (ibídem) expresa:
“Las medidas cautelares tienen amplio sustento constitucional, puesto que desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante del derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad procesal…”
Pero la pregunta seria, ¿Dónde quedaría el derecho a la presunción de inocencia, y el derecho el debido proceso?, ya que estas medidas se imponen mucho antes que la parte sea vencida en el juicio., podría estarse condenando patrimonialmente de manera anticipada una de las partes, lo cual resulta ser, que el derecho a la igualdad quedaría en duda, la medida podría ser efectiva desde el punto de vista de los derechos vulnerados del demandante, pero desde el punto de vista de la parte demandada, la igualdad procesal se quebrantaría, pues resultarían afectados sus bienes anticipadamente, luego que en el fallo final, la sentencia pudiese salir a favor del demandado. De lo anterior, procesalmente, ¿Cómo funcionan estas medidas preventivas cautelares, en el proceso ordinario laboral?
La ley 712 de 2001, por el cual reforma el Código procesal de trabajo y de la seguridad social (Decreto-Ley 2158 DE 1948), dispuso en su artículo 37A, con respecto a la medida cautelar lo siguiente:
“ARTÍCULO 37-A. El artículo 85A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad social quedará así:
Artículo 85A. Medida cautelar en proceso ordinario. Cuando el demandado, en juicio ordinario, efectúe actos que el juez estime tendientes a insolventarse o a impedir la efectividad de la sentencia, o cuando el juez considere que el demandado se encuentra en graves y serias dificultades para el cumplimiento oportuno de sus obligaciones, podrá imponerle caución para garantizar las resultas del proceso, la cual oscilará de acuerdo a su prudente juicio entre el 30 y el 50% del valor de las pretensiones al momento de decretarse la medida cautelar.
En la solicitud, la cual se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento, se indicarán los motivos y los hechos en que se funda. Recibida la solicitud, se citará inmediatamente mediante auto dictado por fuera de audiencia a audiencia especial al quinto día hábil siguiente, oportunidad en la cual las partes presentarán las pruebas acerca de la situación alegada y se decidirá en el acto. La decisión será apelable en el efecto devolutivo.
Si el demandado no presta la caución en el término de cinco (5) días no será oído hasta tanto cumpla con dicha orden”.
Observándose que la medida preventiva cautelar, solo opera en el evento en que el demandado, en este caso el empleador, practique actos tendientes para no pagar sus obligaciones al trabajador, como el caso de tratar de insolventarse o traspasar sus bienes a otra persona. Esta medida resulta ser poco efectiva, puesto que el trabajador como demandante tiene la carga probatoria, ósea tratar de probar los actos de insolvencia del empleador, tarea que le será muy difícil probarla de manera rápida y efectiva, para poder luego solicitar y fundamentar bajo la gravedad del juramento, le sea decretada dicha medida, tiempo que ganaría el demandado (empleador), pues ya está avisado del auto admisorio de la demanda con la notificación personal, para tratar en lo posible de librarse de sus bienes, si su deseo es no pagar las acreencias laborales. Sentencia a favor del trabajador, que en un futuro proceso ejecutivo, no va tener garantías reales de pago al empleador no tener bienes que embargar, mirándolo desde el punto de vista práctico negativo, porque, si se decretan las medidas cautelares, sin que tenga el tiempo para que el empleador se insolventarse, en este caso, si serian efectivas as medidas cautelares, pues le garantizaría el pago de sus acreencias laborales con los bienes del empleador, pero como se expresa anteriormente no son 100% efectivas, pues existe la posibilidad de insolventarse al ser notificado del auto admisorio de la demanda.
Considerándose, que el legislador se quedó corto, para garantizar las acreencias labores o los derechos mínimos laborales vulnerados al trabajador, pues no miro como operan dichas medidas en el proceso civil colombiano, como lo es, la inscripción de la demanda, para que el demandado (empleador), no sea avisado, y con ello tratar de insolventarse, ya que la inscripción de la demanda, se realiza sin previa notificación al demandado, ya que cuando se notifica ya está ejecutada la inscripción de la demanda, y ya no va tener tiempo de descargar sus bienes en otras personas, aquí la carga de la caución cambia, puesto que en el proceso laboral, la debe realizar el demandado, so pena de no ser escuchado, en el proceso civil, la debe realizar a solicitud de la parte demandante, en caso tal de pagar las costas o perjuicios q causaran dichas medidas si no prosperan las pretensiones del proceso.
Igualmente, valga decir que, sí el demandado (empleador), no es escuchado en juicio oral, por no prestar caución en los cinco (5) días siguientes, o hasta tanto no preste caución, según lo ordenado por el Juez, se le estaría limitando su derecho constitucional a la defensa, pues como defenderse si no es escuchado en juicio, parágrafo tercero (3) del artículo 37ª, considerado inconstitucional, pues no brinda con la garantía constitucional del derecho de defensa, sin limitaciones o condicionamientos.
